《法制日報》記者 杜 曉

　　《法制日報》實習生 劉小玉

　　囤積商品哄抬價格侵犯消費者商家權益

　　網絡“黃牛”開發搶購軟件危害不容小覷

　　對話人

　　北京師范大學法學院教授、亞太網絡法律研究中心主任 劉德良

　　記者：今年年初，有電商平臺發現平臺交易流量異常，繼而發現一款軟件使用的流量要遠遠高于普通流量，隨后報警。山西省太原市公安局迎澤分局民警很快鎖定了“黑米”軟件的制作者。經查，“黑米”軟件通過直接向服務器發送任務完成搶購，但正常的用戶都是點擊瀏覽器或者手機客戶端上的按鈕完成操作，所以用這款軟件的成功率自然要高一些。此案被稱為國內首例搶購軟件案。前不久，迎澤區人民法院對這起搶購軟件案作出宣判，法院認定3名被告人觸犯了提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪。首起搶購軟件案的宣判有哪些積極意義？

　　劉德良：首起搶購軟件案的宣判有利于打擊網絡犯罪，凈化網絡生態環境。實際上，與搶購軟件案件本質相同的相關案件數量并不少見，以前有搶票軟件以及在網絡游戲運營商的系統里接入游戲外掛軟件，這些軟件與搶購軟件從本質上來說都是一樣的。

　　刑法第二百八十五條第一款保護的是國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機信息系統。刑法修正案(七)第九條在刑法第二百八十五條中增加兩款作為第二款、第三款：違反國家規定，侵入前款規定以外的計算機信息系統或者采用其他技術手段，獲取該計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據，或者對該計算機信息系統實施非法控制，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節嚴重的，依照前款的規定處罰。

　　這類案件的宣判就是對以上刑法條款的適用，而且這種適用的情形總體上來說是不少的，可能過去以搶購軟件形式表現出來的比較少。

　　記者：我們在調查中發現，現在不少消費者都會參加電商平臺推出的各種促銷搶購活動，但是真正能夠搶到促銷商品的并不多。尤其是一些在網絡上出售的門票，很多時候開售沒多久就售罄。在這些現象背后，都能找到“黃牛”的身影。

　　劉德良：搶購軟件對于賣方也就是網絡商家來說，一般來講會侵入其計算機信息系統。所謂的搶購軟件可以理解為外掛，以前我們在游戲環節中會經常遇到外掛軟件，本質上來講是在賣方的主程序或者軟件上找到一個漏洞，進而在這個漏洞上外接一個類似于外掛的程序。

　　我們可以將交易的主程序理解為一條大河，河流的通道可以理解為信息存儲空間，大河在流經的過程中，賣家在上游，買家在下游。搶購軟件在買家的上游開辟一條渠道引水流，那么買家在主河道所能引用的水流就會變少。所以，在賣家的程序漏洞上外接程序的行為，從侵權責任法角度上來看是一種非法侵入的行為。對于買家來說，這種外掛程序占用主程序的交易帶寬，進行分流，很多買家只能走擁擠的帶寬，交易速度降低，買家的交易機會流失。不法分子伺機囤積商品待價而沽，哄抬物價，坐享利潤，這也導致賣家通過促銷手段提高交易量的目的也難以實現。

　　記者：當前，電子商務發展越來越快，市場規模日益增大。另一方面，網絡“黃牛”不斷利用電商平臺漏洞開發搶購程序。您剛才提到，此類搶購軟件不僅影響了消費者的正常交易，也對賣家的經營活動造成影響。針對現在的情況，如何從根本上治理搶購軟件及網絡“黃牛”的行為？

　　劉德良：完全杜絕不太可能，但可以進行有效的規制。雖然刑法是社會關系的一種最終保障手段，但從首起搶購軟件案來看，侵權責任法、反不正當競爭法基本沒有適用，如果僅僅適用刑法實際上也沒有把司法資源完全利用起來。對賣家來說，這種非法侵入行為是一種侵權行為；對買家來講，這種行為是一種不正當競爭行為。另外，就市場秩序而言，市場監管部門也應加大對不法分子的處罰力度。

　　從侵權責任法的角度看，可以將搶購軟件的侵權行為定性為非法侵入行為。當然，非法侵入行為不僅包括這一種，還包括“黑客”侵入行為。未來，我們在修訂侵權責任法時要把這類行為考慮進去，將此類非法侵入行為在侵權責任法中作為獨立的網絡侵權行為進行規制。這樣，賣家、消費者等受害者就可以要求非法侵入者承擔相應的侵權責任。這類行為還擾亂了市場秩序，可以從反不正當競爭法方面進行相應的規制。另外，刑法目前對這方面的有關規定還不夠完善，還可以進一步細化。