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婚生與非婚生子女類別區分制度、監護人承擔侵權責任和生育歧視法律防治等。

  王康教授在《論婚生與非婚生子女類別區分制度之揚棄——基于功能變遷、適用效果及人權理念》一文中指出,《民法典》區分“婚生子女”與“非婚生子女”,以試圖實現對非婚生子女特別保護之方法,已隨時代發展、社會變遷和人權發展而喪失正當性,應予以揚棄。

  以婚生性為依據對子女進行類別區分,本質上是對親子關系尤其父子女關系的法律構建。“非婚生子女”在文義上應限縮為“母”在非婚姻狀態下受胎或所生之子女,而不論其血緣父親是否處于與他人的婚姻關系中。對子女錯誤地予以婚生、非婚生之類別區分,極易產生法理和規范上的混亂認知,致使出現大量不一致的法律適用,并引發司法論證中不妥當的闡釋和價值立場上的不一致。事實上,非婚生子女認領、準正制度缺失,就無依據婚生性來區分子女類別之必要。此外,子女類別區分制度背離了以尊嚴、平等和自由等為內核的現代親子法的價值體系,與平等對待非婚生子女之目的背道而馳,這一制度也不能適應“去婚姻化”與低生育率的趨勢日益明顯的時代需求。

  因此,應對以婚生性為依據的子女類別區分制度加以更新。首先,裁判者應正確把握“婚生子女”“非婚生子女”概念及制度目標,消除錯誤的法律論證和歧視性表達,直接使用“子女”之稱謂,并利用裁判機會,通過“法官法”彌補親子法體系缺陷,實現子女平權。其次,法律應禁止基于父母的婚姻狀況而對子女的歧視,采用價值中立的文本表達構造親子關系成立規則,試為《民法典》第 1071條擬替代條文如下:“除法律另有規定外,分娩者為子女之母。(第1款)除有相反事實外,在生母婚姻關系期間受胎或出生的子女,其父為生母之夫。(第2款)前款規定之外出生的子女,其父身份的認定依據本法或其他法律規定。(第3款)子女與父母之身份可經本法規定的收養程序取得。(第4款)”該替代條文以血緣為親子關系認定準據,系對子女最佳利益的平等保護。

  與此同時,親子關系法體系應進一步更新。第一,《民法典》有關收養效力的第1111條第1款應更新為“自收養關系成立之日起,被收養人取得收養人的子女身份”。第二,《民法典》第1127條第3款應修正為“本編所稱子女,除婚姻家庭編規定的子女外,還包括有扶養關系的繼子女”,第4款應修正為“本編所稱父母,除婚姻家庭編規定的父母外,還包括有扶養關系的繼父母”。此處將“撫養”“撫養教育”“贍養”等詞統以“扶養”代之。第三,對其他規范性法律文件中的有關稱謂和條款文本予以相應的技術修正。第四,未來應制定專門的親子關系法,尤其考慮輔助生殖技術、非商業性代孕及同性伴侶關系中的子女孕育等情形。

二、關于監護人承擔侵權責任

  李國強教授在《人口老齡化背景下監護人承擔侵權責任的體系解釋》一文中指出,在人口老齡化背景下,監護制度的創新性變革具有體系效應,需重新梳理《民法典》中關于監護人承擔侵權責任規范的體系解釋邏輯。

  就侵權責任編中“民事行為能力”的功能解釋而言,首先,《民法典》未區分民事行為能力和民事責任能力,這主要是基于我國民事立法長期采用廣義民事行為能力概念,以及不采納民事責任能力概念有利于保護作為未成年人的被侵權人。其次,民事行為能力與民事責任能力在判斷根據上具有一致性,都可以根據年齡判斷,實質判斷標準都是行為人的辨識能力。并且,我國《民法典》對成年人欠缺民事行為能力的認定采取宣告和個案認定相結合的方式,這與傳統民法對民事責任能力的認定相一致。

  監護人在履行監護職責過程中可能承擔“法定監督義務”。就監護職責的內涵及其與“法定監督義務”的關系而言,監護職責主要表現為“保護被監護人”的義務內容,一般與身份關系對應,或者在意定監護關系中與權利對應。與此同時,侵權責任編規定的監護職責和法定監督義務具有內在統一性,一方面是基于救濟被侵權人的立場,另一方面,監護人履行監護職責的同時具有可以控制危險的能力,構成確定的法定監督義務。此外,在不同監護情形下,監護人承擔法定監督義務不同。父母為子女負擔的保護他人的法定監督義務是全面的,其他近親屬擔任監護人并不當然承擔法定監督義務,親屬以外的人或組織擔任監護人則通常很難確定其負有法定監督義務,而意定監護人或委托監護的受托人一般沒有法定監督義務,但在受托人存在過錯的特殊情況下也應承擔法定監督義務。就監護人承擔侵權責任適用的歸責原則而言,作為一般規則的第1188條規定的是特殊的無過錯責任歸責,而第1169條第2款和第1189條卻適用過錯責任歸責,這就會產生法律適用上的矛盾。因此,不應以無過錯歸責原則解釋《民法典》第1188條,否則將與人口老齡化背景下的成年監護制度不相契合,且該條文規定監護人“盡到監護職責”可以減輕責任的條件顯然也不符合無過錯責任歸責的邏輯。解決上述問題的關鍵是將《民法典》第1169條第2款、第1188條和第1189條的歸責原則作一致理解,以過錯責任歸責原則統一監護人承擔侵權責任的規范解釋。其中,應將第 1188 條解釋為過錯推定的特殊過錯責任歸責。

  《民法典》第1188條第2款內容歷來受到學界抨擊,李國強教授贊同“內外關系說”,認為該條款調整監護人與被監護人內部責任分擔,旨在保護被侵權人和減輕監護人負擔。被監護人“有財產”作為規范要素是對監護人承擔侵權責任構成要件簡單類型化缺陷的補正,是損失分擔的衡量要素,而非承擔侵權責任的前提條件。此外,“相應的責任”與被監護人財產狀況相關。在教唆、幫助侵權的場合,監護人依過錯承擔相應責任,并與教唆人、幫助人承擔部分連帶責任。在委托監護的場合,受托人未履行監護職責僅對委托人(監護人)承擔違約責任,只有存在履行約定義務之外的過錯行為導致被監護人的損害時,才與監護人依據各自過錯承擔按份責任。

三、關于生育歧視法律防治

  曹薇薇教授在《人口政策轉型期生育歧視法律防治的美國鏡鑒及中國進路》一文中指出,性別歧視作為三大歧視類型之一已被明令禁止,區分歧視女性的差別性對待和為推進性別平等所制定的特別措施成為亟待解答的法學議題。少子老齡化進程的加快促使我國人口政策由管控轉向鼓勵,而便于女性履行養育職責的立法保護理念,以及增設的孕產育期勞動特殊保護條款,反而加劇了本就處于就業市場劣勢地位的育齡女性的歧視,進而陷入國家越鼓勵生育,法律越特殊保障,女性就業歧視越重,生育意愿越低的不良循環。

  美國對于生育歧視的法律防治經歷了區別保護模式(以“特別保護”為名的區別、排斥、限制)、形式平等模式(平等理念下區分合理保護與排斥限制)、專門法保護模式(從直接歧視向間接歧視的轉變)三種治理模式,《民權法案》《生育歧視法案》《懷孕員工公平法案》等里程碑式的立法和各個時期聯邦案件的推動,使得美國的生育歧視防治法律體系,實現了從追求形式公平到實質公平的理念轉變,以賦權育齡女性更好地平衡工作與生育為路徑,在經濟、社會、家庭等多維度推進平等就業。在這一過程中,形成了“能力原則”“合理保護”“過度負擔”等經驗方法,其中的客觀評判孕產育期間女性的工作能力、尊重其自主選擇權、避免“一刀切”的做法有可取之處,而由女性承擔評判失誤導致的不利后果又有矯枉過正之嫌。能力原則與合理保護協調模式可以兼顧機會平等與結果平等,有助于保障育齡女性實現真正意義上的就業平等。在救濟路徑上,《民權法案》針對直接歧視和間接歧視設置支付拖欠工資、預付工資、補償性損害賠償、懲罰性損害賠償等四種不同的救濟方式的做法值得借鑒。此外,法院可以簽署禁止令,限制雇主實施直接和間接歧視育齡員工的行為。但是,美國生育歧視法律防治模式并非盡善盡美,仍存在認定標準舉證難度過大,消極禁止缺乏事先預防、能力原則實質公平欠缺等不足之處。

  因此,我國生育歧視法律防治應平衡保護生產和生育價值,避免以“強制規定”和“勞動禁忌”方式過度保護導致的職場生育歧視。與此同時,構建從消極禁止到積極促進的生育支持,由員工、雇主、社會、國家多位一體來構建生育歧視的法律防治體系。其一,明確雇主有為孕產育女員工提供合理安排的義務;其二,當雇主因“過度負擔”無法為孕產育期員工提供合理安排時,應該給予雇主積極支持;其三,積極構建育兒分擔和支持機制。此外,通過明確界定生育歧視概念和規范生育歧視的舉證規則暢通救濟路徑,即由原告證明差別待遇或者差別影響的存在,由被告舉證具有合法理由實施相應行為,并確立包括行為禁止和恢復、經濟補償和賠償、司法訴訟等多種措施在內的靈活的救濟選擇。

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